Publikacje i konferencje

Czy za zaufanie trzeba płacić czyli po co są trusty?

2 listopada 2012 | Mirosława Walecka-Agria, publikacje

Trust to stosunek prawny, wywodzący się z systemu anglosaskiego kształtującyrelacje pomiędzy trzema podmiotami: założycielem trustu, jego powiernikiem oraz beneficjentem. Założyciel (settlor) jako właściciel aktywów wnosi je do trustu, powierzając zarządzanie nimi powiernikowi (trustee) i czyniąc z niego – od momentu zawiązania trustu prawnego właściciela tych aktywów. Uprawnionymi do pożytków z Trustu, na zasadach i warunkach określonych w trust deed czyli umowie trustu są beneficjenci. W praktyce często dopuszcza się też istnienie nadzorcy (odpowiednika rady nadzorczej w spółkach) gdyż powiernik – jako podmiot profesjonalny jest najczęściej spółką, w której zmieniają się władze, trust zaś jako rozwiązanie mające funkcjonować przez wiele lat powinien mieć dodatkowe zabezpieczenie interesów beneficjentów w postaci nadzorcy – kolegialnego ciała 3- 4 osób osobiście znanych założycielowi i cieszących się jego zaufaniem. Dopuszczalne jest rozwiązanie, gdy założyciel jest jednocześnie beneficjentem.

Kto ma trusty?
W jakim celu osoby fizyczne o dużych aktywach netto (high net wealthy individuals) zakładają trusty? Celowo zawężam grupę potencjalnych zainteresowanych trustami do możnych tego świata, gdyż opłacalność ekonomiczna założenia trustu występuje wtedy, gdy trust ma aktywa powyżej kilku mln Euro. Trusty z mniejszymi aktywami są frustracją dla prywatnych bankierów i zyski z depozytów/lokat/etc mogą nie być wystarczające na pokrycie kosztów prawnych i obsługę administracyjną trustu. Moim zdaniem, oprócz kryterium pewnego poziomu aktywów trusty powinny zakładać osoby pragnące wycofać się z bardzo aktywnego życia zawodowego. Spotkałam w praktyce sytuacje, w których założyciele przedwcześnie wybrali moment umieszczenia aktywów w truście, co skutkowało gorszym do nich dostępem – np. chcieli część aktywów zbyć/zastawić/ulokować w agresywne instrumenty finansowe – na co nie zezwalał trust deed lub powiernik oczekiwał dodatkowych wyjaśnień i badał relację bieżących oczekiwań finansowych z celami założenia trustu określonymi w umowie.

W jakim celu osoby zamożne zakładają trusty?
Przyczyn jest kilka: założyciele chcą ochronić aktywa od jakiegokolwiek ryzyka – czy zewnętrznego (np. niestabilna sytuacja polityczna) czy wewnętrznego (np. ryzyko procesu, gdzie aktywa mogłyby się stać formą zabezpieczenia).

Nieprawidłowym przykładem zastosowania trustu jest próba ucieczki z majątkiem przez wierzycielami – pomimo różnic systemowych dobrzy prawnicy powinni dać sobie radę z prawidłową ochroną praw wierzyciela.

Często założyciele trustu myślą o sytuacji majątkowej swoich spadkobierców – i jeśli chcą ukształtować ja inaczej niż przewiduje to prawo spadkowe w ich jurysdykcji krajowej – to wtedy posługują się instytucją trustu. Słynnym przykładem są Włosi, którzy nagminnie zakładają trusty uposażając swoje nowe towarzyszki życia, gdyż uzyskanie rozwodu we Włoszech jest dużo żmudniejsze niż w Polsce i pary często pozostają na etapie separacji. Są to najczęściej trusty typu off-shore (nie opodatkowane w kraju rejestracji) i ich jedyne aktywa to rachunek bankowy z gotówką – i tak na marginesie -jeśli założyciel zasili go z pieniędzy nieopodatkowanych – to świadomie lub nie – czyni z beneficjenta ofiarę schematu praniowego.

Trusty, z racji ich charakteru prawnego, przenoszącego własność aktywów na powierników były często używane w schematach służących praniu brudnych pieniędzy. Wiele trustów, rodem jeszcze z lat 90 miało za zadanie właśnie owe pieniądze – czarne lub szare – wpuszczać do obrotu gospodarczego, dając jednocześnie założycielowi ( i beneficjentowi w jednej osobie) poczucie anonimowości.

Zmieniło się to o tyle, iż o ile struktura prawna może być poufna to banki w Europie ( ze Szwajcarią włącznie) żądają jasnych oświadczeń woli co do tożsamości osób będących zarówno założycielami, jak i beneficjentami, powiązań pomiędzy tymi osobami jak i źródeł pochodzenia pieniędzy. Jeszcze niedawno wiele znanych instytucji finansowych posiadało swoje spółki świadczące usługi powiernicze, gdzie bankier – dobry sprzedawca uszczęśliwiał klienta trustem, pod warunkiem trzymania w nim tylko aktywów bankowych.

Jakiego rodzaju aktywa można wkładać do Trustu?
Trust może być właścicielem wszelkiego rodzaju aktywów: przeważnie są to środki pieniężne na rachunkach bankowych, udziały i akcje spółek, nieruchomości, a także ruchomości: np. dzieła sztuki, samochody czy jachty. Moim zdaniem najwygodniej jest wkładać aktywa za pośrednictwem spółek celowych, zarejestrowanych w jurysdykcjach miejsca położenia nieruchomości czy ruchomości, w calu łatwiejszego, codziennego zarządzania. Ważne tu jest przemyślane ukształtowanie umów spółek operacyjnych.

Jakie są rodzaje trustów i ulubione przez Klientów destynacje?

Discretionary Trust (trust „dowolny”)

Jest to rodzaj trustu, najpełniej oddający jego pierwotną idee. Prawidłowo założony, jest najtrudniej wzruszalny i stanowi doskonałe narzędzie do ochrony aktywów.

Cechy główne: powiernicy mogą swobodnie wybierać sposób zarządzania zarządzać aktywami trustu , decydują też komu, kiedy i w jakiej wysokości dystrybuować zyski lub kapitały należące do trustu. Powiernik ma tu największa dowolność w kształtowaniu stosunków zarówno wewnętrznych jak i wobec osób trzecich. Beneficjent ma tylko potencjalne roszczenie wobec trustu – zamienia się w uprawnienie pod warunkiem, iż powiernik mając dyskrecję – czyli dowolność w podejmowaniu działań – postanowi, iż konkretne przysporzenie dla beneficjenta w oddawałby wolę założyciela. Co najważniejsze dowolność powiernika powinna mieścić się w granicach opisanych w dokumentach założycielskich trustu. Obowiązki powiernika – zgodnie z zasadami trustu, opisanymi w trust deed – powalają nawet czasami powołać nowych beneficjentów, jeśli np. beneficjenci opisani są jako jako spójna grupa możliwa do zidentyfikowania jako kompletna (np. w dowolnym momencie życia Pana Y, który jest założycielem trustu można określić, iż przyznaje corocznie rentę wszystkim swoim dzieciom płci żeńskiej, bez względu na to, czy w momencie ustanawiania tej reguły dzieci były narodzone, czy nie, czy też bez względu na to kto jest matką tych dzieci). Powiernik, realizując wolę założyciela powinien aktywnie poszukiwać wszystkich danych i faktów.

Accumulation and Maintenance Trust (trust utrzymujący aktywa)

Cechy główne: Założyciel trustu tworzy schemat darowizny dla beneficjentów, kimkolwiek by oni nie byli – nie są tu niezbędne związki rodzinne czy inne. Powiernicy inwestują aktywa trustu tak, aby zrealizować konkretne cele określone w umowie trustu (i dokumentach dodatkowych). Ten rodzaj trustu jest rodzajem discretionary trust.

Główne zalety: Zyski z wypracowanego kapitału powinny wystarczyć powiernikom do zaspokojenia bieżących obowiązków wobec beneficjentów.

Wspomniany trust ma na celu zidentyfikowanie i zaspokojenie określonych potrzeb. Główne zastosowania: ten rodzaj trustu może być użyty w celu spełnienia oczekiwań w zakresie edukacji lub dostarczenia środków do życia dla dzieci do czasu uzyskania przez nich pełnoletniości. Dziadkowie czasem zakładają tego rodzaju trusty dla swoich wnuków.

Fixed Interest Trust

Cechy główne: Część wartości własności trustu, jaką otrzyma beneficjent jest ściśle określona w umowie trustu. Ten rodzaj trustu zwykle ogranicza uprawnienia powiernika; najczęściej korzysta on tylko ze swoich uprawnień administracyjnych w celu wykonania umowy trustu. Ten rodzaj trustu może obejmować wielu określonych z imienia i nazwiska beneficjentów z możliwymi do zidentyfikowania udziałami we własności trustu. Wobec powyższego, tego rodzaju trusty są również nazywane trustami określającymi „udziały w majątku”, ze względu na to, że beneficjent ma określone prawo (możliwe do oszacowania) do części przychodu lub kapitału.

Główne zalety: plusem założenia tego rodzaju trustu jest większa pewność dla przekazującego majątek oraz beneficjenta w kwestii osiągnięcia zakładanych rezultatów. Jednakże, Trust o stałych udziałach ogranicza elastyczność, a w przypadku, kiedy uprawnienia mogą być określone jako prawo-może doprowadzić do natychmiastowych skutków podatkowych w zależności od zastosowanej jurysdykcji prawnej.

Główne zastosowania: Przekazujący majątek może przekazać majątek osobom pełnoletnim i podzielić go wedle własnego uznania. Może wystąpić dodatkowy wymóg założyciela aby wyposażyć beneficjenta w dodatkową rentę.

Spendthrift Trust/ Protective Trust (trust ochronny)

Cechy główne: taki trust tworzony jest w konkretnym celu – aby zapewnić pewien poziom ochrony finansowej beneficjentom – niejako wbrew im samym. Nazywany potocznie „ trustem dla rozrzutnych dzieci” ma dozwolonych wiele klauzul pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu np. „ beneficjent x będzie otrzymywał miesięczną (są nawet tygodniowe) rentę w wysokości 2 000 Euro pod warunkiem podjęcia i utrzymania pracy zarobkowej przez okres ponad 3 miesięcy/ podjęcia leczenia/ukończenia studiów/ posiadania rodziny: małżonka i potomstwa”.

Do stworzenia trustu ochronnego używa się umów trustu typu discretionary, powiernicy mają tu bowiem niezależność w wypełnianiu umowy trustu, mają np. często uprawnienia kontroli wydatków beneficjenta, czy rekomendowania beneficjantom konkretnych zachowań (np. pójścia na terapię odwykową) pod groźbą wstrzymania wypłat. W celu realizacji postanowień umowy tustu powiernicy muszą współpracować np. z sądem, kuratorem czy opiekunem socjalnym, osobistym lekarzem czy terapeutą.

Główne zalety: Zapewnia strukturę ograniczającą korzyści beneficjentów. Chroni również przed wierzycielami majątku beneficjenta, których roszczenia mogłaby mieć wpływ na aktywa trustu. Ponieważ powiernik ma możliwość wstrzymania wypłat, to fundusze trustu nie trafią do wierzycieli, zanim beneficjent np. nie ogłosi prywatnej upadłości.

Charitable trust (trust dobroczynny)

Cechy główne: definicja takiego trustu pokrywa ich wiele rodzajów, są one tworzone dla konkretnego lub rodzajowego celu dobroczynnego (edukacyjnego, religijnego, ochrony grup osób, ochrony przyrody) czy dla pożytku społecznego. Powiernicy mają ogromną elastyczność w podejmowaniu lub nie działań, kierują się generalnie ogólnymi wskazówkami, które mają na celu „w pełni oddanie woli założyciela”. Są to trusty, których czas trwania jest często nieokreślony przez prawo, określony na bardzo długo (np. 100 lat) lub istnieje możliwość przedłużania czasu trwania trustu.

Unit Trust (trust inwestycyjny)

Główne cechy: jest to popularny wehikuł inwestycyjny, używa się ich do tworzenia schematów emerytalnych, planów dodatków pracowniczych czy zbiorowych funduszy inwestycyjnych. Sa to głównie otwarte fundusze inwestycyjne (oczywiście regulowane oraz nadzorowane przez instytucje nadzoru finansowego w krajach rejestracji trustu). Uczestnik czy posiadacz jednostki inwestycyjnej ma tytuł prawny do ochrony swojego prawa własności z roszczeniem odszkodowawczym do zarządcy funduszu i powiernika trustu włącznie.

Unit trust wykorzystuje się jako platformę łączącą inwestorów jak każdą inną dopuszczalną prawem krajowym osobę prawną.

Trusty rejestruje się głównie w krajach common law, co nie znaczy, że nie występują w krajach prawa cywilnego np. na Malcie. Dla mieszkańców krajów anglosaskich najwygodniej jest wybrać trust krajowy, jednak wielu decyduje się na offshore trust ze względów podatkowych. I tak Brytyjczycy mają trusty na Wyspie Man czy Wyspach Kanałowych, obywatele RPA na Mauritiusie, Amerykanie na Karaibach, Australijczycy w Nowej Zelandii.

Jakie są ryzyka włożenia aktywów do trustu?
Aktywów doglądać trzeba zawsze, także posiadając je w truście – różnica jest taka, że zamiast pilnować doradcy inwestycyjnego, bankiera i zarządów spółek założyciele/beneficjenci mają dodatkowy bufor w postaci trustee – powiernika, który de facto nie zajmuje się aktywnie majątkiem trustu, za to w momencie podjęcia aktywności przez założyciela – czy oczekiwań beneficjenta spokojnie analizuje zakres przewidzianych inicjatyw/ działań. Jeśli trust deed napisany był schematycznie to na przykład nie da rady dokapitalizować spółek operacyjnych w czasach kryzysu, udzielić pożyczki od udziałowca i wykonać innych, wcześniej nieprzewidzianych ruchów prawnych/finansowych.

Ważne jest, minimalizując ryzyka związane z ustrukturyzowaniem trustu prawidłowo zawiązać pierwotne stosunki prawne – tak, aby z biegiem lat nie okazało się, że jest to – udawany (sham) trust – w którym w optymistycznej wersji aktywa nigdy nie odeszły od założyciela, zaś w dużo gorszym wariancie jedynymi beneficjentami (powiernik nie otrzymał szczegółowej instrukcji, innej niż oficjalne oświadczenie założyciela) – jest WWF lub Czerwony Krzyż. Widziałam w praktyce ostatnią sytuacje, gdzie beneficjenci mieli w truście akcje spółki. Ich działania, próbujące ratować sytuację – określiłabym jako desperackie – naruszające regulacje prawne kilku jurysdykcji.

Zakładając trust należy posłużyć się licencjonowaną kancelarią w kraju rejestracji trustu – i precyzyjnie sformułować oczekiwania co do roli, jaką powinien spełnić trust. Warto też oprócz powiernika powołać nadzorcę (który w razie kontrowersji zaopiniuje powiernikowi właściwą ścieżkę postępowania). Najlepiej jeśli nadzorca jest złożony z 3-4 osób znanych i zaufanych.

Innym ryzykiem jest sprzeniewierzenie majątku przez powiernika, co w praktyce dzieje się tylko offshore trustach, w podejrzanych, nie regulowanych firmach oferujących usługi rejestracyjne i powiernicze. Przez kilkanaście lat obserwowania tego rynku byłam świadkiem dwóch znaczących upadków firm i defraudacji powierzonych środków – z czego w jednym przypadku można było się spodziewać takiego obrotu spraw

Czy opłaca się to polskiemu rezydentowi podatkowemu
Ponieważ polskie prawo spadkowe nie przewiduje opodatkowania spadków w I grupie podatkowej – każde planowanie sukcsji za pomocą trustu jest obarczone ryzykiem opodatkowania 20 % od sumy aktywów (jak w III grupie) – gdyż nie wiadomo jak organy podatkowe potraktują relację: założyciel – powiernik – beneficjant. Są argumenty za transparentnym potraktowaniem takiej struktury prawnej, ale pewność prawa uzyskana w drodze indywidualnej interpretacji podatkowej może nie wytrzymać próby lat, na jakie ustanawia się trusty.

Tak więc trust można rekomendować osobom, które poprzez zawiłą sytuację osobistą pragną w konkretny sposób ustanowić sukcesję, licząc się nawet z potencjalnym kosztem podatkowym. Np. przedsiębiorca posiadający 80 % akcji w spółce, w którym innym akcjonariuszem (np. 15 %) i jednocześnie członkiem zarządu – jest jego syn z pierwszego małżeństwa, ma dwoje innych dzieci, niezainteresowanych prowadzaniem firmy oraz drugą żonę. Zgodnie z polskim prawem spadkowym dziedziczenie przebiegłaby następująco: połowę majątku dziedziczy druga żona, pozostała połowę dzieli się pomiędzy dzieci w częściach równych. Oczywiście testamentowo poprzez instytucje polecenia, zapisu (też windykacyjnego), zrzeczenie się zachowka sytuację można bardzo zmodyfikować – ale nie do końca. Poza tym, oparcie tej sytuacji na prawie polskim powodowałoby spekulacje czy drogą sądową nie można by podważyć zapisów testamentowych. Żonie nie spodobałoby się to, że nie otrzymuje 50% spadku i mogłaby podważać zapisy testamentowe, jej dzieci też wolałby dziś otrzymać gotówkę niż jakiekolwiek inne rozwiązanie. Finał, jakiego możemy się spodziewać zostawiając sprawy tej rodziny polskiemu prawu spadkowemu: akcje spółki trzeba sprzedać (kwestia ceny sprzedaży – rynek przecież wie, że jest to konsekwencja działu spadku), aby spłacić spadkobierców, syn, który prowadził sprawy spółki mając trochę kapitału buduje nowe przedsięwzięcie (z różnym szczęściem biznesowym).

Co zaś, jeśli przezorny ojciec – który oczywiście nie pragnął umniejszyć spadku żonie i dwojgu dzieciom – ale chciał zachować wybudowaną przez siebie firmę z korzyścią dla całej rodziny – przed śmiercią postanawia założyć trust z odpowiednimi zapisami: jeśli najstarszy syn postanawia przestać prowadzić sprawy spółki to dzieli się aktywa trustu tak jak w polskim prawie spadkowym, ale jeśli najstarszy syn postanawia pozostać w rodzinnej spółce to: z jego ojca (powiedzmy 80 akcji) syn jest uprawniony do połowy akcji (40) do pozostałych 40 akcji są uprawnieni żona (20 akcji) i dzieci (po 10 akcji). Jeśli sytuacja rozwija się typowo, to najstarszy syn, mając motywację (jest ponad 55% akcjonariuszem i ma poczucie, że pracuje w dużej mierze na siebie) rozwija przedsiębiorstwo i pozostali akcjonariusze ( żona, 2 dzieci) otrzymują dywidendy/ czy w momencie zbycia firmy po X latach zyski z transakcji o wiele większe, niż gotówka, jaką otrzymaliby przy dziale spadku opartym na polskim prawie. Lepiej mieć mniejszy kawałek większego tortu.

Okazje do wykorzystania trustu jako mechanizmu służącego do zarówno ochrony aktywów jak i do optymalizacji podatkowej stwarza umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania pomiędzy Polską a Maltą gdzie określenie „osoba” obejmuje osobę fizyczną, spółkę, trust, a także każde inne zrzeszenie osób. Można więc korzystać z trustu, który zapewnia ochronę aktywów, bez potrzeby tworzenia spółki maltańskiej jako holdingu – gdyż trust może niejako wypełnić dwa cele polskiego inwestora. Bardzo interesujące może być to dla tych inwestorów, który w czasach gorszej prasy dla spółek cypryjskich zdecydują się na ich re-domicyl na Malcie. Trusty maltańskie są dla zagranicznych beneficjentów efektywne podatkowo, co jest często podstawowym kryterium wyboru jurysdykcji, oprócz jej zdolności (ze względu na stabilność społeczną i polityczną) zapewnienia aktywom bezpieczeństwa prawnego.

Trusty a jurysdykcja polska
Polska nie ratyfikowała Konwencji Haskiej z 1985 r. o prawie właściwym dla Trustu i ich uznawaniu, tak więc łączniki wskazujące prawo właściwe dla oceny prawnej sporu dotyczącego Trustu mogą być inne dla Polski i stron Konwencji, co budzi niejasności w zakresie określenia jurysdykcji krajowej sądów polskich oraz uznawania przez sady polskie wyroków sądów obcych. Analizując to zagadnienie na gruncie prawa międzynarodowego prywatnego spotkaliśmy więcej znaków zapytania niż przynajmniej ogólnych wskazówek.

Aby podsumować: trust to nie zabawka w rękach bogaczy tylko bardzo precyzyjny instrument prawny, pożyteczny gdy używany jest świadomie, potencjalnie niebezpieczny.

Mirosława Walecka-Agria
Prawnik,założyciel Grupy ITCI

Kontakt

Napisz do nas

ITCI Sp. z o.o.

Nasze biuro mieści się przy ul. Filtrowej 65 w zabytkowym budynku będącym fragmentem kolonii Staszica. Kamienica z 1922 roku wybudowana została wg. projektu znanego architekta okresu dwudziestolecia międzywojennego Romana Felińskiego. W ostatniej dekadzie została poddana generalnemu remontowi. Obecnie dzięki naszym staraniom, po konsultacjach z konserwatorem zabytków przeprowadzono remont ogrodzenia i najbliższego otoczenia kamienicy. Zmianom ulega również zaprojektowany w duchu modernizmu sąsiadujący z kamienicą zabytkowy skwer Zieleńca Wielkopolskiego.

Adres: ul. Filtrowa 65 lok 45
02-055 Warszawa

Tel. +48 22 875 36 95

Faks +48 22 875 36 65

Mail sekretariat@itci.pl

ITCI Sp. z o.o.